Pueden identificarse hasta cuatro caminos diferenciados para la realización de los activos cada uno debe ser evaluado conforme a la naturaleza de los activos y se puede optar por uno o varios de forma alternativa:
- La venta en pública subasta
- La venta por medio de un sistema que garantice la concurrencia de ofertas
- La venta por medio de persona o entidad especializada
- La venta directa
Cada uno de ellos tiene peculiaridades, pero resulta evidente que la experiencia nos dicta que la venta através de entidad especializada súele tener ventajas ya que suelen obtenerse mejores ofertas y en plazos razonables.
Sobre los diversos sistemas de venta en el concurso y sus particularidades
Pueden identificarse hasta cuatro procedimientos distintos de realización de los bienes o derechos del concurso:
1. La venta en pública subasta . Nada impide al administrador concursal solicitar en el plan que los bienes se realicen por medio de subastas judiciales en el modo previsto por la LEC. No parece legalmente posible que, por vía del plan de liquidación, pueda diseñarse una subasta judicial distinta de la prevista en la LEC. Solicitada la subasta, deberán seguirse los trámites de la subasta judicial en todos sus aspectos.
2. La venta por medio de un sistema que garantice la concurrencia de ofertas . Esa concurrencia de ofertas puede gestionarse bien previo depósito en la secretaría del juzgado, en el despacho del administrador concursal o ante notario. Es imprescindible que el plan de liquidación concrete los plazos, lugar y condiciones de recepción de las ofertas, la apertura y la posibilidad de mejora, el plan debería prever expresamente esa posibilidad de mejora de la oferta. El plan también debiera prever los medios de publicidad adoptados para permitir que llegue al mercado el efectivo conocimiento de la oferta de venta y la forma en la que los interesados pueden tener acceso a la información precisa o conveniente para poder realizar sus ofertas en las adecuadas condiciones de seguridad y garantía. La administración concursal bien al concluir el procedimiento de venta por concurrencia, bien en el momento de la rendición final de cuentas, ha de poder a disposición de los interesados toda la información referida a las ofertas recibidas y al modo en el que se han recibido las ofertas, así como al cumplimiento efectivo de las garantías de publicidad.
3. La venta por medio de persona o entidad especializada, ajena a la administración concursal (no se trata de un auxiliar delegado). Esta fórmula ya viene prevista en la LEC (artículo 641 ) y obliga a que el plan de liquidación prevea expresamente qué persona o entidad se va a ocupar de la venta, si lo hace en régimen de exclusiva, etc.
Respecto de la misma creemos que es necesario que se precisen las siguientes condiciones:
- Debe determinar con claridad los plazos para realizar las gestiones (que deben coordinarse con los plazos de duración de la liquidación concursal).
- Debe establecerse expresamente un de precio mínimo de venta. Ese precio mínimo habrá de constar en el plan de liquidación; si no constara en el plan de liquidación, el precio mínimo debe recogerse en la resolución en la que se autorice de modo concreto la gestión de la venta y, caso de que no constara, debe entenderse de aplicación lo dispuesto en la LEC. En todo caso ese precio mínimo ha de ser conocido por los acreedores (sobre todo de los que gozan de privilegio especial), con el fin de que puedan hacer observaciones.
- Es especialmente importante fijar en el plan el régimen de retribución a la persona o entidad especializada que puede ser un porcentaje sobre el precio de venta, una escala de porcentajes en función del precio final de venta, o una cantidad fija.
- Si el plan prevé expresamente el sistema de retribución no habría problema en incluir expresamente que esa comisión o retribución se detraería del precio. En las normas supletorias del artículo 149.1 LC se indica que la retribución a los intermediarios es por cuenta de los honorarios de la administración concursal. Al ser norma supletoria nada impide que el plan prevea otro sistema de pago.
Estos modos de realización no constituyen ninguna externalización de funciones judiciales, ni su desarrollo constituye auxilio alguno a la función del letrado de la Administración de Justicia, pues su finalidad no es tal, sino la de establecer cauces alternativos de realización del valor de los bienes que permitan maximizar dicho valor y agilizar los trámites de ejecución
El plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el artículo 149 LC
La percepción de honorarios tras la venta por los servicios prestados no constituye ningún enriquecimiento injusto
En definitiva, las reglas de liquidación del activo del concursado previstas en el artículo 149 LC como supletorias no son vinculantes para la Administración Concursal y, en última instancia, para el juez del concurso, al redactar y aprobar respectivamente el plan de liquidación. Tiene carácter dispositivo y ceden ante otras opciones de liquidación y su desarrollo previstas en el plan, tal y como se desprende de la redacción del precepto («de no aprobarse el plan de liquidación y, en su caso, en lo que hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas supletorias») y de los Preámbulos del RDL 11/2014, de 5 de septiembre y de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal.
4. La venta directa . La venta directa no debe confundirse con la habilitación de un sistema de concurrencia de ofertas. La venta directa supone que la administración concursal tiene ya un oferente que ha hecho una oferta en firme y, por medio del plan, propone que se adjudique directamente a un oferente conocido y predeterminado que ha ofrecido un precio cierto.
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